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赵新案刑事申诉书

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 楼主| 发表于 2018-11-7 10:44:49 | 显示全部楼层
陕西省西咸新区互联网信息办公室是行政机关吗?职权是什么?设立该办公室的有关批准文件内容是什么?
什么是非法网站?什么是典型的非法网站?法律规定何在?法律规定的内容是什么?
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 楼主| 发表于 2018-11-7 10:49:37 | 显示全部楼层
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 楼主| 发表于 2018-11-13 12:39:55 | 显示全部楼层
本帖最后由 中国监督网2003 于 2018-11-13 12:41 编辑

  • 邮寄近亲属证明:XA34425288021
    2018年10月14日 下午5:44:17
    已签收,收发室,投递员:尤风利15694156136


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  • 2018年10月14日 上午10:30:13
    【邮政丹东市东坎子邮政】正在投递,投递员:尤风利15694156136

  • 2018年10月14日 上午7:56:25
    到达【邮政丹东市东坎子邮政】

  • 2018年10月14日 上午6:09:37
    离开【邮政丹东邮件】,下一站【邮政丹东市东坎子邮政】

  • 2018年10月13日 下午5:24:48
    到达【邮政丹东邮件】


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发表于 2018-11-22 20:35:56 | 显示全部楼层
2018年11月21日,法院通知申诉人去法院谈话,要求提供新证据。
依法治国
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 楼主| 发表于 2018-12-31 19:48:27 | 显示全部楼层

高院法官经验谈:如何认定诈骗罪的非法占有目的

高院法官经验谈:如何认定诈骗罪的非法占有目的2017-12-14 11:40担保/农业

导读
诈骗罪是指以非法占有为目的,采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物,数额较大的行为。诈骗罪与其他采用欺骗手段实施的犯罪及民事欺诈行为的根本区别在于有无非法占有目的。而诈骗罪非法占有目的的认定是审判实务中的一个难点。本文拟对此作一初浅探讨。
常见诈骗案件中的非法占有目的认定
非法占有目的属于人的主观意识范畴,难以被人们直接感知和把握。但是,一个人的主观意识会通过其言行表现出来。因此,判断诈骗案件被告人有无非法占有目的,一是要看被告人供述,二是要看被告人实施的客观行为。但被告人供述具有易变性,供述是否可信,仍要看供述与客观行为是否相符。因此,被告人有无非法占有目的,归根到底要根据其客观行为进行判断。
那么,根据哪些行为可以认定被告人具有非法占有目的呢?我们先对几类常见诈骗案件进行考查。
最典型的诈骗案件是针对陌生人的诈骗
上世纪八九十年代常见的丢钱分钱、卖假“金元宝”、易拉罐中奖等街头诈骗,近年较为多发的电信网络诈骗,都是针对陌生人的诈骗。在这类案件中,被害人不知道犯罪分子的姓名、住址,犯罪分子一旦骗得被害人财物就逃之夭夭,切断与被害人的联系,非法占有目的非常明显。对这类案件的非法占有目的判断,在实践中不会产生争议。
在熟人之间也可能出现诈骗,较为常见的是以借贷为名实施的诈骗
在这类案件中,被告人取得“借款”的方式与民间借贷没有差别,但是,从被告人取得“借款”后的行为表现可以判断其非法占有目的。被告人或者居无定所,取得“借款”后即携款逃匿,躲避被害人催债;或者将“借款”转移、隐匿,拒不返还;或者将“借款”用于赌博、挥霍等,致使款项无法返还。
相关法条
1996年发布的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》对合同诈骗案件中如何认定非法占有目的作了规定:“行为人具有下列情形之一的,应认定其行为属于以非法占有为目的,利用经济合同进行诈骗:
(一)明知没有履行合同的能力或者有效的担保,采取下列欺骗手段与他人签订合同,骗取财物数额较大并造成较大损失的:
1.虚构主体;
2.冒用他人名义;
3.使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的;4.隐瞒真相,使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的;
5.隐瞒真相,使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的;
6.使用其他欺骗手段使对方交付款、物的。
(二)合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的;
(三)挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产,致使上述款物无法返还的;
(四)使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动,致使上述款物无法返还的;
(五)隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产,拒不返还的;
(六)合同签订后,以支付部分货款,开始履行合同为诱饵,骗取全部货物后,在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内,无正当理由拒不支付其余货款的。”
这些规定详尽地列举了合同诈骗案件中常见的足以认定为具有非法占有目的的情形,对实践具有重要指导意义。
最高人民法院于2001年印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对金融诈骗案件中如何认定非法占有目的作了归纳总结:“根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的: 
(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;
(2)非法获取资金后逃跑的;
(3)肆意挥霍骗取资金的;
(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;
(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;
(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;
(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是,在处理具体案件的时候,对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的,不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。”
这虽然是针对金融诈骗罪的归纳,对于其他诈骗犯罪中的非法占有目的判断也有重要意义。
2010年发布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对集资诈骗案件中如何认定非法占有目的作了规定:“使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为‘以非法占有为目的’:
(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;
(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;
(三)携带集资款逃匿的;
(四)将集资款用于违法犯罪活动的;
(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;
(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;
(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;
(八)其他可以认定非法占有目的的情形。”
从上述列举的情形看,认定诈骗案件被告人具有非法占有目的,不仅要求证明被告人有非法占有他人财物的行为,还要证明被告人有逃避返还骗取的财物的行为,即被告人为被害人追回被骗财物设置障碍,使得被害人无法通过民事救济途径追回被骗的财物。前述冒用他人名义、携款逃匿、挥霍骗取的资金等,都是逃避返还骗取的财物的行为表现。因此,非法占有并逃避返还骗取的财物,是认定诈骗案件非法占有目的的总标准。掌握了这一标准,就能对形形色色的案件中被告人有无非法占有目的作出正确判断。
诈骗罪非法占有目的认定的若干问题的解析
01
明知经营亏损而借入资金
实践中经常有被告人因经营亏损而借入资金,后继续亏损造成资金无法返还而被认定为诈骗的案例。我认为这样认定并不正确。在企业经营亏损的情况下借入资金,试图改善经营状况,获取更多的利润,扭亏增盈,是多数经营者的惯常思维。这种行为本身不具有任何犯罪意图,没有社会危害性可言,将其定性为诈骗有违公平正义。要求经营者在经营亏损的情况下不作任何努力,坐以待毙,显然也是强人所难。在经营亏损的情况下借入资金继续经营的情况在经济生活中非常普遍,其中也不乏成功的事例。我国法律、司法解释没有规定这种情形可以认定为具有非法占有目的,显然不是立法者的疏漏,而是经过慎重考虑,认为不宜将这种行为入罪。将这种行为定性为诈骗,显然也不利于鼓励企业创业创新,对经济的发展不利。
如果经营者在经营亏损的情况下借入资金并携款逃匿,或将款项隐匿、挥霍,则可以认定为诈骗。但是,这种情形认定为具有非法占有目的,是因为行为人携款逃匿或将款项隐匿、挥霍,而不是因为其在经营亏损的情况下借入资金。
02
借后债还前债
有人认为,在背负巨额债务无力偿还的情况下借后债还前债,最终必定导致资金链断裂,使得款项无法归还,应认定行为人对后来借入的款项有非法占有目的,构成诈骗。
我认为上述观点有失片面。借后债还前债是否构成诈骗,不能一概而论,应具体情况具体分析:
(1)在企业生产经营过程中出现资金周转困难,经营者采用借后债还前债的方式维持生产经营,则说明经营者仍在为偿还债务而努力,不能认定为具有非法占有目的。
(2)企业的生产经营状况已严重恶化,经营难以维持,明显无力清偿债务,经营者采用虚构投资项目等欺骗手段大量借入资金,用于归还以前所欠的债务,则属于“明知没有归还能力而大量骗取资金”的情形,可以认定为具有非法占有目的。
(3)民事纠纷的债务人因背负债务无力清偿而被催债或被法院强制执行,向亲友或放贷者借入资金用于清偿债务,未采用虚构借款用途等欺骗手段的,则出借方应当知道借出的资金可能无法收回,系出于帮助亲友或牟取高利的动机而自甘冒险,不能认定借款人诈骗。
综上,借后债还前债不能成为认定具有非法占有目的的充分理由。
03
签订、履行合同收取对方交付的货物、预付款、服务费后不履行或不切实履行合同
在经济生活中,经常出现合同的一方当事人收取对方交付的财物后却不履行合同的情况,如赊欠货物不付货款,收取预付货款后不交付货物。还有的合同当事人收取对方支付的高额费用后,却不能提供与收取的费用价值相当的产品或服务,如推销保健品的商家收取客户的高额费用后却只提供一些低价值的保健品甚至伪劣产品,美容院让客户花数万元办美容卡却只提供劣质的服务。
上述情形能否认定为具有非法占有目的,构成合同诈骗罪,应结合合同诈骗罪的刑法条文进行分析。
刑法第二百二十四条规定:“有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明担保的;(三)没有实际履约能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。”
认定某一行为是否构成合同诈骗罪,首先要看该行为是否符合刑法第二百二十四条第(一)项至第(四)项规定的情形。不符合前四项的,再考虑是否属于第(五)项规定的“以其他方法骗取对方当事人财物的”情形。根据同类解释规则,第(五)项规定的情形应当与前四项规定的情形性质相当。在前四项情形中,行为人不仅采用欺骗手段非法占有了他人财物,还有逃避返还财物的行为。因此,第(五)项规定的情形也应当是采用欺骗方法非法占有并逃避返还财物的行为。如果合同当事人取得他人财物后不履行或不完全履行合同,但没有虚构主体、冒用他人名义、提供虚假担保、携款逃匿、挥霍赃款等逃避返还财物的行为,则不符合刑法第二百二十四条规定的任一情形,不应认定为合同诈骗罪。
04
在交易过程中夸大其辞,甚至欺骗,抬高商品、服务的价格
在市场交易过程中漫天要价是很常见的现象,例如某幅赝品字画,价值仅数千元,某商店却声称是真迹,以数万元的价格卖出。这种行为能否认定为具有非法占有目的?
我认为,只要买方知道商店的地址,交易后商店仍正常营业,则买方可以存在重大误解或交易显失公平为由在法定期限内主张撤销买卖合同,要求对方返还价款。如买方不主张权利,则商店对字画价款的占有属合法占有,不能认定为具有非法占有目的。因此,这种情形应认定为民事欺诈,字画买卖合同可撤销。这种情形也不符合法律、司法解释规定的能够认定为“具有非法占有目的”的情形,不应认定为诈骗罪。
05
在交易过程中,将低价值商品作为高价值商品销售
有刑法教材认为:甲将装着砖头的电视机纸箱冒充彩色电视机出卖给他人的,成立诈骗罪;同样,乙将黑白电视机冒充彩色电视机出卖给他人的,也成立诈骗罪。
我不赞同上述观点。将砖头冒充彩色电视机卖给他人,显然具有非法占有目的;在现实生活中,行为人必定会采用化名、携款潜逃等手段逃避追赃,认定为“具有非法占有目的”毫无障碍。将黑白电视机冒充彩色电视机出卖给他人,如果出卖方在交易之后并未实施携款潜逃等逃避返还财物的行为,则买受方可以通过民事途径主张权利,不应认定出卖方具有非法占有目的,将这种行为定性为诈骗罪也没有法律依据。如果出卖方将黑白电视机冒充彩色电视机出卖给他人后逃匿,则可以认定出卖方对黑白电视机与彩色电视机之间的差价款有非法占有目的,应定性为诈骗;但这种情形在现实生活中几乎不会发生,出卖方肯定会用价值更低廉的物品代替黑色电视机以降低犯罪成本,故讨论“将黑白电视机冒充彩色电视机”的情形并无多少实际意义。
06
在拆迁安置过程中弄虚作假骗取拆迁补偿
近年出现了多起将在拆迁安置过程中弄虚作假骗取拆迁补偿利益的行为定性为诈骗的案例。还有人认为:不具备购买经济适用房的条件,利用虚假资料骗购经济适用房的,成立诈骗罪;数额可按经济适用房与商品房的差价计算。
我认为上述观点并不正确。首先,将骗取拆迁安置利益、经济适用房认定为诈骗没有法律依据。法律、司法解释都没有明确这种情形可以认定为“具有非法占有目的”,这种情形与骗取财物后逃匿、挥霍赃款等可以认定“具有非法占有目的”的情形也有很大差别。其次,即使采用了欺骗手段,安置对象与安置方签订的拆迁安置合同、经济适用房买卖合同也不是非法的、绝对无效的。安置方在发现安置对象采用欺骗手段获取利益后,不收回安置房屋、经济适用房,一般也是允许的。安置对象基于拆迁安置合同、经济适用房买卖合同而取得安置利益或经济适用房不属于非法占有。第三,安置对象通常有固定的住所和家
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 楼主| 发表于 2018-12-31 19:52:03 | 显示全部楼层

高院法官经验谈:如何认定诈骗罪的非法占有目的

高院法官经验谈:如何认定诈骗罪的非法占有目的

2017-12-14 11:40担保/农业

导读
诈骗罪是指以非法占有为目的,采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物,数额较大的行为。诈骗罪与其他采用欺骗手段实施的犯罪及民事欺诈行为的根本区别在于有无非法占有目的。而诈骗罪非法占有目的的认定是审判实务中的一个难点。本文拟对此作一初浅探讨。
常见诈骗案件中的非法占有目的认定
非法占有目的属于人的主观意识范畴,难以被人们直接感知和把握。但是,一个人的主观意识会通过其言行表现出来。因此,判断诈骗案件被告人有无非法占有目的,一是要看被告人供述,二是要看被告人实施的客观行为。但被告人供述具有易变性,供述是否可信,仍要看供述与客观行为是否相符。因此,被告人有无非法占有目的,归根到底要根据其客观行为进行判断。
那么,根据哪些行为可以认定被告人具有非法占有目的呢?我们先对几类常见诈骗案件进行考查。
最典型的诈骗案件是针对陌生人的诈骗
上世纪八九十年代常见的丢钱分钱、卖假“金元宝”、易拉罐中奖等街头诈骗,近年较为多发的电信网络诈骗,都是针对陌生人的诈骗。在这类案件中,被害人不知道犯罪分子的姓名、住址,犯罪分子一旦骗得被害人财物就逃之夭夭,切断与被害人的联系,非法占有目的非常明显。对这类案件的非法占有目的判断,在实践中不会产生争议。
在熟人之间也可能出现诈骗,较为常见的是以借贷为名实施的诈骗
在这类案件中,被告人取得“借款”的方式与民间借贷没有差别,但是,从被告人取得“借款”后的行为表现可以判断其非法占有目的。被告人或者居无定所,取得“借款”后即携款逃匿,躲避被害人催债;或者将“借款”转移、隐匿,拒不返还;或者将“借款”用于赌博、挥霍等,致使款项无法返还。
相关法条
1996年发布的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》对合同诈骗案件中如何认定非法占有目的作了规定:“行为人具有下列情形之一的,应认定其行为属于以非法占有为目的,利用经济合同进行诈骗:
(一)明知没有履行合同的能力或者有效的担保,采取下列欺骗手段与他人签订合同,骗取财物数额较大并造成较大损失的:
1.虚构主体;
2.冒用他人名义;
3.使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的;4.隐瞒真相,使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的;
5.隐瞒真相,使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的;
6.使用其他欺骗手段使对方交付款、物的。
(二)合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的;
(三)挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产,致使上述款物无法返还的;
(四)使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动,致使上述款物无法返还的;
(五)隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产,拒不返还的;
(六)合同签订后,以支付部分货款,开始履行合同为诱饵,骗取全部货物后,在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内,无正当理由拒不支付其余货款的。”
这些规定详尽地列举了合同诈骗案件中常见的足以认定为具有非法占有目的的情形,对实践具有重要指导意义。
最高人民法院于2001年印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对金融诈骗案件中如何认定非法占有目的作了归纳总结:“根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的: 
(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;
(2)非法获取资金后逃跑的;
(3)肆意挥霍骗取资金的;
(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;
(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;
(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;
(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是,在处理具体案件的时候,对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的,不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。”
这虽然是针对金融诈骗罪的归纳,对于其他诈骗犯罪中的非法占有目的判断也有重要意义。
2010年发布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对集资诈骗案件中如何认定非法占有目的作了规定:“使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为‘以非法占有为目的’:
(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;
(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;
(三)携带集资款逃匿的;
(四)将集资款用于违法犯罪活动的;
(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;
(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;
(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;
(八)其他可以认定非法占有目的的情形。”
从上述列举的情形看,认定诈骗案件被告人具有非法占有目的,不仅要求证明被告人有非法占有他人财物的行为,还要证明被告人有逃避返还骗取的财物的行为,即被告人为被害人追回被骗财物设置障碍,使得被害人无法通过民事救济途径追回被骗的财物。前述冒用他人名义、携款逃匿、挥霍骗取的资金等,都是逃避返还骗取的财物的行为表现。因此,非法占有并逃避返还骗取的财物,是认定诈骗案件非法占有目的的总标准。掌握了这一标准,就能对形形色色的案件中被告人有无非法占有目的作出正确判断。
诈骗罪非法占有目的认定的若干问题的解析
01
明知经营亏损而借入资金
实践中经常有被告人因经营亏损而借入资金,后继续亏损造成资金无法返还而被认定为诈骗的案例。我认为这样认定并不正确。在企业经营亏损的情况下借入资金,试图改善经营状况,获取更多的利润,扭亏增盈,是多数经营者的惯常思维。这种行为本身不具有任何犯罪意图,没有社会危害性可言,将其定性为诈骗有违公平正义。要求经营者在经营亏损的情况下不作任何努力,坐以待毙,显然也是强人所难。在经营亏损的情况下借入资金继续经营的情况在经济生活中非常普遍,其中也不乏成功的事例。我国法律、司法解释没有规定这种情形可以认定为具有非法占有目的,显然不是立法者的疏漏,而是经过慎重考虑,认为不宜将这种行为入罪。将这种行为定性为诈骗,显然也不利于鼓励企业创业创新,对经济的发展不利。
如果经营者在经营亏损的情况下借入资金并携款逃匿,或将款项隐匿、挥霍,则可以认定为诈骗。但是,这种情形认定为具有非法占有目的,是因为行为人携款逃匿或将款项隐匿、挥霍,而不是因为其在经营亏损的情况下借入资金。
02
借后债还前债
有人认为,在背负巨额债务无力偿还的情况下借后债还前债,最终必定导致资金链断裂,使得款项无法归还,应认定行为人对后来借入的款项有非法占有目的,构成诈骗。
我认为上述观点有失片面。借后债还前债是否构成诈骗,不能一概而论,应具体情况具体分析:
(1)在企业生产经营过程中出现资金周转困难,经营者采用借后债还前债的方式维持生产经营,则说明经营者仍在为偿还债务而努力,不能认定为具有非法占有目的。
(2)企业的生产经营状况已严重恶化,经营难以维持,明显无力清偿债务,经营者采用虚构投资项目等欺骗手段大量借入资金,用于归还以前所欠的债务,则属于“明知没有归还能力而大量骗取资金”的情形,可以认定为具有非法占有目的。
(3)民事纠纷的债务人因背负债务无力清偿而被催债或被法院强制执行,向亲友或放贷者借入资金用于清偿债务,未采用虚构借款用途等欺骗手段的,则出借方应当知道借出的资金可能无法收回,系出于帮助亲友或牟取高利的动机而自甘冒险,不能认定借款人诈骗。
综上,借后债还前债不能成为认定具有非法占有目的的充分理由。
03
签订、履行合同收取对方交付的货物、预付款、服务费后不履行或不切实履行合同
在经济生活中,经常出现合同的一方当事人收取对方交付的财物后却不履行合同的情况,如赊欠货物不付货款,收取预付货款后不交付货物。还有的合同当事人收取对方支付的高额费用后,却不能提供与收取的费用价值相当的产品或服务,如推销保健品的商家收取客户的高额费用后却只提供一些低价值的保健品甚至伪劣产品,美容院让客户花数万元办美容卡却只提供劣质的服务。
上述情形能否认定为具有非法占有目的,构成合同诈骗罪,应结合合同诈骗罪的刑法条文进行分析。
刑法第二百二十四条规定:“有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明担保的;(三)没有实际履约能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。”
认定某一行为是否构成合同诈骗罪,首先要看该行为是否符合刑法第二百二十四条第(一)项至第(四)项规定的情形。不符合前四项的,再考虑是否属于第(五)项规定的“以其他方法骗取对方当事人财物的”情形。根据同类解释规则,第(五)项规定的情形应当与前四项规定的情形性质相当。在前四项情形中,行为人不仅采用欺骗手段非法占有了他人财物,还有逃避返还财物的行为。因此,第(五)项规定的情形也应当是采用欺骗方法非法占有并逃避返还财物的行为。如果合同当事人取得他人财物后不履行或不完全履行合同,但没有虚构主体、冒用他人名义、提供虚假担保、携款逃匿、挥霍赃款等逃避返还财物的行为,则不符合刑法第二百二十四条规定的任一情形,不应认定为合同诈骗罪。
04
在交易过程中夸大其辞,甚至欺骗,抬高商品、服务的价格
在市场交易过程中漫天要价是很常见的现象,例如某幅赝品字画,价值仅数千元,某商店却声称是真迹,以数万元的价格卖出。这种行为能否认定为具有非法占有目的?
我认为,只要买方知道商店的地址,交易后商店仍正常营业,则买方可以存在重大误解或交易显失公平为由在法定期限内主张撤销买卖合同,要求对方返还价款。如买方不主张权利,则商店对字画价款的占有属合法占有,不能认定为具有非法占有目的。因此,这种情形应认定为民事欺诈,字画买卖合同可撤销。这种情形也不符合法律、司法解释规定的能够认定为“具有非法占有目的”的情形,不应认定为诈骗罪。
05
在交易过程中,将低价值商品作为高价值商品销售
有刑法教材认为:甲将装着砖头的电视机纸箱冒充彩色电视机出卖给他人的,成立诈骗罪;同样,乙将黑白电视机冒充彩色电视机出卖给他人的,也成立诈骗罪。
我不赞同上述观点。将砖头冒充彩色电视机卖给他人,显然具有非法占有目的;在现实生活中,行为人必定会采用化名、携款潜逃等手段逃避追赃,认定为“具有非法占有目的”毫无障碍。将黑白电视机冒充彩色电视机出卖给他人,如果出卖方在交易之后并未实施携款潜逃等逃避返还财物的行为,则买受方可以通过民事途径主张权利,不应认定出卖方具有非法占有目的,将这种行为定性为诈骗罪也没有法律依据。如果出卖方将黑白电视机冒充彩色电视机出卖给他人后逃匿,则可以认定出卖方对黑白电视机与彩色电视机之间的差价款有非法占有目的,应定性为诈骗;但这种情形在现实生活中几乎不会发生,出卖方肯定会用价值更低廉的物品代替黑色电视机以降低犯罪成本,故讨论“将黑白电视机冒充彩色电视机”的情形并无多少实际意义。
06
在拆迁安置过程中弄虚作假骗取拆迁补偿
近年出现了多起将在拆迁安置过程中弄虚作假骗取拆迁补偿利益的行为定性为诈骗的案例。还有人认为:不具备购买经济适用房的条件,利用虚假资料骗购经济适用房的,成立诈骗罪;数额可按经济适用房与商品房的差价计算。
我认为上述观点并不正确。首先,将骗取拆迁安置利益、经济适用房认定为诈骗没有法律依据。法律、司法解释都没有明确这种情形可以认定为“具有非法占有目的”,这种情形与骗取财物后逃匿、挥霍赃款等可以认定“具有非法占有目的”的情形也有很大差别。其次,即使采用了欺骗手段,安置对象与安置方签订的拆迁安置合同、经济适用房买卖合同也不是非法的、绝对无效的。安置方在发现安置对象采用欺骗手段获取利益后,不收回安置房屋、经济适用房,一般也是允许的。安置对象基于拆迁安置合同、经济适用房买卖合同而取得安置利益或经济适用房不属于非法占有。第三,安置对象通常有固定的住所和家庭财产,即使存在安置方应当追回安置财产的情形,也可以通过民事的、行政的手段加以解决,没有必要作为诈骗罪进行刑事追究。第四,骗取拆迁安置利益、经济适用房的行为通常是在特定的情境之下诱发的,实施这些行为的人平时大多是善良守法的公民,其主观恶性、人身危险性与真正的诈骗犯罪分子有很大差别,大多数人也难以意识到这种行为属于诈骗犯罪。因此,在拆迁安置、申购经济适用房过程中弄虚作假的现象比较常见。如果将这种行为作为诈骗犯罪予以打击,会有很多人受到刑事追究,给许多家庭带来灾难,刑事追赃和巨额财产刑也将使涉案家庭的合法财产遭受严重损失,拆迁安置、经济适用房等利民、惠民举措反而会使人民利益受损。因此,不宜将骗取拆迁安置利益、经济适用房的行为定性为诈骗。
07
在从事农业经营开发中,弄虚作假领取国家农业补贴
随着国家对“三农”支持力度的加大,不少地方出现了骗取国家农业补贴的案件。对这类案件的处理,应当准确把握政策精神,严格区分诈骗犯罪与农业补贴申报中不规范操作行为的界限,避免刑事打击扩大化。既要规范国家支持农业资金的管理和使用,又要保护农业经营开发企业的合法权益,真正把国家的支农、惠农政策落到实处。
我认为,对于骗取国家农业补贴的行为,应根据不同的情形区别对待:
(1)不从事农业经营开发,或者所从事的农业经营开发项目不属于享受国家农业补贴的项目,而采用伪造材料的方法骗取国家农业补贴,达到定罪数额标准的,构成诈骗罪。
(2)从事可享受国家补贴的农业经营开发项目,但达不到政策规定的应享受补贴条件而弄虚作假申领国家农业补贴,全部或主要用于农业经营开发的,属于农业补贴申报中的违规行为,不应当以诈骗罪定性。对违规获取的农业补贴,有关部门可予以收回,或责令经营者增加投入,达到享受补贴的条件。
(3)符合享受国家农业补贴的条件,但申报的材料中部分内容不实,获得国家农业补贴的,不构成诈骗罪。
在这类案件中,农业经营开发企业是否符合有关政策规定的享受补贴条件,应由执行政策的有关部门作出解释,不能由司法机关自行解释。
08
一物二卖
一物二卖不能一律认定为具有非法占有目的。如果一物二卖后,行为人将所得款项转移、隐匿、挥霍或携款潜逃,拒不返还的,则应认定为具有非法占有目的,构成诈骗。如果一物二卖后,行为人没有逃避承担民事责任的行为,则属于民事纠纷,不构成诈骗。
诈骗罪非法占有目的认定应注意的几个问题
准确把握法律和司法解释规定的精神
刑法第二百二十四条规定了合同诈骗罪的四种常见表现形式,还把“以其他方法骗取对方当事人财物的”作为兜底条款。这四种常见表现形式并不是非法占有目的的判定标准。第(一)项不能理解为:以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同,就能推定为具有非法占有目的,构成合同诈骗罪。该项的完整意思是:以非法占有为目的,以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同,骗取对方当事人财物,数额较大的,构成合同诈骗罪。同样,第(二)、(三)、(四)项也不能理解为:具有“以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明担保的”,或者“没有实际履约能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”,或者“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”情形,就能推定为具有非法占有目的,构成合同诈骗罪。实践中也可以找出大量以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同,或提供虚假担保,或收取对方当事人交付的财物后逃匿,却不具有非法占有目的案例。
刑法第一百九十三条规定:“有下列情形之一,以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:(一)编造引进资金、项目等虚假理由的;(二)使用虚假的经济合同的;(三)使用虚假的证明文件的;(四)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的; (五)以其他方法诈骗贷款的。”该条规定的构成贷款诈骗罪的四种常见情形也不是非法占有目的的判定标准。不能认为具有编造引进资金、项目等虚假理由等情形,就足以推定具有非法占有目的。不具有非法占有目的,而采用前述欺骗手段骗取贷款的,不构成贷款诈骗罪,而可能构成骗取贷款罪。
刑法第一百九十六条第二款规定:“前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”该款不能理解为:超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的,就能推定为具有非法占有目的。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定:“持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘恶意透支’。”该款不应理解为:持卡人超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的,就能推定为具有非法占有目的。在实践中,有的司法机关只要信用卡持卡人透支,经两次催收后超过3个月不归还,就以信用卡诈骗罪追究持卡人的刑事责任。这种做法是错误的,应当予以纠正。
对恶意透支型信用卡诈骗罪的认定,必须审查行为人是否具有非法占有目的。认定非法占有目的的依据是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款的规定:“有以下情形之一的,应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的‘以非法占有为目的’:(一)明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;(二)肆意挥霍透支的资金,无法归还的;(三)透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的;(四)抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;(五)使用透支的资金进行违法犯罪活动的;(六)其他非法占有资金,拒不归还的行为。”
刑法第一百九十四条关于票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪的规定、第一百九十五条关于信用证诈骗罪的规定、第一百九十六条关于信用卡诈骗罪的规定、第一百九十七条关于有价证券诈骗罪的规定、第一百九十八条关于保险诈骗罪的规定均没有“以非法占有为目的”的表述,但这并不意味着构成这些罪不需要具有非法占有目的。例如刑法第一百九十四条第一款规定:“有下列情形之一,进行金融票据诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:(一)明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的;(二)明知是作废的汇票、本票、支票而使用的;(三)冒用他人的汇票、本票、支票的;(四)签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票,骗取财物的;(五)汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载,骗取财物的。” 该条规定的“明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的”等五种情形,一般足以推定行为人具有非法占有目的,因此,法条没有强调“以非法占有为目的”。如果行为人明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用,但确有证据证明不具有非法占有目的的,则不应认定为票据诈骗罪。
对于司法解释规定的能认定为具有非法占有目的的情形,应当根据司法解释规定的完整意思,准确地加以理解。例如,司法解释规定,有虚构主体、冒用他人名义、提供虚假担保、逃匿等情形,可以认定具有非法占有目的。不能简单地理解为凡有虚构主体或冒用他人名义、提供虚假担保、逃匿等行为,一律认定为具有非法占有目的。结合相关条款的上下文可以看出,司法解释的本意是指:行为人采用虚构主体或冒用他人名义签订合同、提供虚假担保、携款逃匿等手段逃避返还骗取的财产的,能够认定为具有非法占有目的。如果行为人虚构主体、冒用他人名义、提供虚假担保、逃匿等行为不是为了逃避返还财产,则不能认定具有非法占有目的。
用普通人的直觉判断诈骗罪的非法占有目的
诈骗犯罪属于自然犯,是一种明显违反伦理道德的犯罪。它区别于违反法律但没有明显违反伦理道德的法定犯,一个具有正常理性的普通人不需要借助于法律知识,凭自己的社会生活经验和朴素的伦理道德观念,就能判断哪些行为属于诈骗。因此,对诈骗罪非法占有目的的判断,直觉和经验的作用比概念分析和逻辑推理大得多,也更加准确。例如,对于拆迁安置过程中弄虚作假获取安置利益的行为,如果单纯地进行概念分析,它似乎属于虚构事实、隐瞒真相骗取财物的行为,可以定性为诈骗罪;但是,如果运用普通人的直觉进行判断,我们将会发现这种行为与常见的街头诈骗、电信网络诈骗以及经济生活中的诈骗相去甚远。这时,我们应当相信普通人的直觉而不是概念分析。因为,“法律的生命不在于逻辑而在于经验”。很多法律概念的界限是模糊不清的,什么是“以非法占有为目的”,什么是“虚构事实、隐瞒真相”、什么是“财物”,都会产生歧义。法律推理的过程布满陷阱,有的概念很容易在推理的过程中被偷换,把推理引入歧途。因此,通过概念分析、逻辑推理得出的结论必须接受经验的验证,未经经验验证的逻辑结论是不可靠的。
近年来,有的司法机关脱离法律规定,不尊重长期形成的司法经验,根据办案人员对法律理论、法律概念的片面理解来分析判断诈骗罪的非法占有目的,把一些普通人不认为是诈骗的行为论证成诈骗,把一些新型经济业态说成是新型诈骗,扩大了诈骗罪的打击范围。这种做法违背常理常情,司法机关的执法尺度超越了普通人的预测可能性,使得一些毫无诈骗犯意的普通人也面临被刑事追究的风险,给普通人的人身、财产安全遭受巨大威胁。这种倾向是应当引起重视和加以纠正的。
司法解释规定的可以认定为具有非法占有目的的情形,都是司法机关在长期的办案实践中总结出来的,体现了对普通人直觉和经验法则的尊重。事实上,司法解释规定的虚构主体、冒用他人名义、使用虚假证明文件、携款潜逃、挥霍赃款等情形已囊括了常见的能够认定为具有非法占有目的的情形。司法机关办理绝大多数案件,只要严格执行司法解释的规定就能对诈骗罪的非法占有目的作出正确认定。司法人员应当克制权力扩张的冲动,不随意创制非法占的目的的认定标准,避免办出违背常理常情的诈骗案件。对于少数特殊案件,需要认定为具有非法占有目的的“其他情形”的,也应当遵循司法解释的精神,尊重普通人的直觉和经验法则。
欺骗行为造成的损失能够通过民事途径进行救济的,不应认定为诈骗罪
诈骗并不泛指一切采用欺骗手段取得财物的行为,只有达到一定严重程度、有较大社会危害的骗取财物行为,才构成诈骗。刑法之所以把诈骗行为规定为犯罪,是因为这种行为严重侵犯他人财产权益,犯罪分子骗取他人财产或者隐匿了身份、住址,或者没有留下被害人主张权利的证据,或者将骗取的财产挥霍、藏匿等,被害人无法通过正常的民事救济途径维护其权益,不采用刑事手段制裁不足以维护正常的社会秩序。也就是说,正是在民法不敷用的情况下,才产生了刑法。因此,构成诈骗罪的行为,应当是不能通过民事途径进行救济的行为。欺骗行为尚不严重,不影响被骗人通过民事途径进行救济的,不应认定为诈骗犯罪。
在司法实践中,办案人员应当把被骗的财产损失能否通过民事救济途径予以挽回作为有无非法占有目的的重要判断标准。例如,王某向他人借款十万元,取得借款后明确表示不想偿还,但其向出借人出具了真实姓名的借条,出借人知道其家庭住址,其本人也有足够的财产可供执行。这种情况下虽然根据其本人的口头表示似乎非法占有目的明确,但出借人的损失能够通过民事途径加以救济,没有必要将这种行为定性为诈骗罪。
将能够通过民事途径救济的骗取财物行为排除在诈骗犯罪之外,也符合刑法的谦抑性原则。
当然,能否通过民事途径救济是针对一般情形而言。在某些特殊案件中,被诈骗的财产也能够通过民事救济途径予以追回,但只要采用该种欺骗手段造成的财产损失在通常情况下不能通过民事途径加以救济,就不影响诈骗罪的认定。
在罪与非罪界限不明的情况下应当坚持疑罪从无
诈骗案件的罪与非罪界限并非泾渭分明。实践中经常会遇到一些模棱两可、似是而非的案件。有些案件证据情况基本相同,但被告人的主观故意并不相同。例如,同样是在严重亏损的情况下借入资金用于生产经营,甲案的被告人打算归还借款,乙案的被告人并不打算归还借款,但两案的被告人在供述时都声称没有诈骗故意,这时就很难查清哪个案件的被告人有诈骗故意。有的案件罪与非罪的法律界限本身就不清楚。例如民间借贷和诈骗、合同诈骗和合同纠纷有时很难作出区分。有的案件中被告人的主观故意并非十分明晰,时而想骗,时而不想骗。于是,在罪与非罪之间就会出现一个模糊地带。对于这类罪与非罪界限不明的案件,应当坚持疑罪从无,作出有利于被告人的认定。
无罪推定、疑罪从无作为刑事诉讼法的基本原则,无疑应当适用于定罪证据不足的案件。但对于法律界限不明确的案件,能否适用疑罪从无的原则,则存有争议。根据《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》,对于法律界限不明的案件也应当适用疑罪从无的原则。该《意见》要求:“充分考虑非公有制经济特点,严格区分经济纠纷与经济犯罪的界限、企业正当融资与非法集资的界限、民营企业参与国有企业兼并重组中涉及的经济纠纷与恶意侵占国有资产的界限,准确把握经济违法行为入刑标准,准确认定经济纠纷和经济犯罪的性质,防范刑事执法介入经济纠纷,防止选择性司法。对于法律界限不明、罪与非罪不清的,司法机关应严格遵循罪刑法定、疑罪从无、严禁有罪推定的原则,防止把经济纠纷当作犯罪处理。”
我认为,对于罪与非罪法律界限不明的案件,不急于将其纳入刑事打击的范围,先观察一段时间,等一等,看一看,等对相关问题研究透彻、考虑成熟后,再决定是否入罪,才是审慎的、稳妥的。对于经济生活中出现的一些新情况、新业态,司法机关未经充分调研了解情况,就匆忙作出结论,轻易动用刑罚手段,这无论对于保障人权、保护产权、激发社会活力、鼓励民众创业创新,都是不利的。就诈骗案件的办理而言,当前电信网络诈骗、集资诈骗、合同诈骗等案件多发,危害十分严重,司法机关应当集中有限的司法资源多查办这些典型的诈骗案件,而不应扩大刑事打击范围,把一些不规范的经济行为都解释为诈骗。
作者:虞伟华 浙江省高院


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